Les contrats d’influence à la loupe

Après avoir présenté les obligations légales générales pesant sur les influenceurs en matière publicitaire[1], il nous semblait utile de rédiger un article sur les fondamentaux des contrats d’influence dans la pratique.

Les contrats d’influence, qui sont désormais obligatoires selon la valeur vénale du produit ou service dont l’influenceur décide de faire la promotion (plus de 1000 euros) prennent à première vue la forme d’un contrat de prestation de services, c'est-à-dire un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. Il est également appelé « louage d’ouvrage » dans le Code civil[2].

Toutefois, ce contrat innommé est plus complexe puisqu’il combine d’autres régimes que sont le mandat de représentation et la licence d’exploitation de la personne de l’influenceur[3].

Le contrat d’influence répond désormais à un certain nombre d’exigences visant à protéger les différentes parties contractantes. Il n’est aujourd’hui plus question de convenir de la promotion d’un produit dans une story, suite à une vague demande d’une marque par “DM[4]” sur Instagram. Un certain formalisme et des pré-requis sont exigés.

La particularité de ces contrats est qu’ils concernent souvent trois parties : l’annonceur, l’influenceur et son agence. Chacun poursuit des objectifs qui lui sont propres en fonction de son rôle.

D’un côté, les influenceurs sont définis comme « Les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public par voie électronique des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d'une cause quelconque exercent l'activité d'influence commerciale par voie électronique. [5]»

Dans le cadre d’une relation tripartite, il est représenté par un agent (ou une agence plus globalement). Le statut de l’influenceur ne relève pas du salariat dès lors qu’il conserve son indépendance et qu’il n’existe pas de lien de subordination avec l'annonceur ou l’agence[6].

Ensuite, il y a l’agent qui a pour objectif de « Représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l'activité d'influence commerciale par voie électronique définie à l'article 1er avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque.[7] »

Son rôle de représentation, donnant lieu à une commission, implique notamment qu’il négocie les contrats pour le compte de l’influenceur.

Enfin, l’annonceur est un professionnel responsable d’une marque ou d’un produit. Son objectif est de promouvoir ses produits ou services via la notoriété d’un influenceur.

L’objectif est de protéger les intérêts de chacun, en fonction des caractéristiques de la collaboration : poids de l’influenceur, types de produits, type de partenariat, durée de la relation contractuelle… Une négociation équilibrée est donc nécessaire afin de garantir la sécurité juridique des parties.

Chaque partie a tout d’abord des droits et des obligations légales.

Pour rappel, la loi du 9 juin 2023, dite “Loi influenceurs” est venue renforcer le cadre légal en imposant des clauses contractuelles précises. L’article 8 de cette loi précise les obligations incombant aux parties:

“1° Les informations relatives à l'identité des parties, à leurs coordonnées postales et électroniques ainsi qu'à leur pays de résidence fiscale ;

2° La nature des missions confiées ;

3° S'agissant de la contrepartie perçue par la personne exerçant l'activité définie à l'article 1er, la rémunération en numéraire ou les modalités de sa détermination, le cas échéant la valeur de l'avantage en nature ainsi que les conditions et les modalités de son attribution ;

4° Les droits et les obligations qui incombent aux parties, le cas échéant, notamment en termes de droits de propriété intellectuelle ;

5° La soumission du contrat au droit français, notamment au code de la consommation, au code de la propriété intellectuelle et à la présente loi, lorsque ledit contrat a pour objet ou pour effet de mettre en œuvre une activité d'influence commerciale par voie électronique visant notamment un public établi sur le territoire français. [...].”

La rédaction d’un contrat d’influence implique également d’adapter l’acte au contexte digital, en rédigeant des clauses strictement délimitées. Parmi ces clauses essentielles, on trouve notamment les clauses suivantes :

● La clause relative à l'étendue des missions

Elle doit être la plus détaillée possible : la nature des missions, le format, la/les plateforme(s), les périodes de publication, etc.

L’influenceur doit veiller à ne pas être excessivement contraint par les modalités prévues dans les clauses relatives à l’objet et à l’encadrement de ses missions. Certaines clauses peuvent en effet restreindre sa liberté dans le choix de ses partenariats.

Elles peuvent par exemple imposer à l’influenceur de justifier son refus dans un délai déterminé et limiter le nombre de refus non justifiés, pendant toute la durée du contrat. Si l’influenceur refusait d’exécuter des prestations plus de fois que le nombre prévu, sa rémunération pourrait être réduite sur la base d’un montant forfaitaire par post non publié.

Cet exemple de clause contraignante pour l’influenceur, démontre l’importance pour celui-ci de prêter attention aux différentes modalités qu’il devra respecter, notamment dans le cadre d’une relation tripartite.

Toutefois, ces modalités sont à mettre en balance avec l’intérêt économique de l’agence, qui a pour objectif de rentabiliser l’investissement financier qu’elle réalise en rémunérant mensuellement l’influenceur, rémunération qui s’avère souvent être conséquente. Il conviendrait ainsi de fixer des limites de refus qui répondent aux intérêts de chaque partie, afin que cette possibilité de refus ne dégénère pas en abus.

● La clause de rémunération

A ce sujet, des clauses précises sont spécifiquement liées à la nature du métier d’influenceur. Il peut donc être prévu que l’influenceur communique mensuellement ses statistiques (nombre de followers, nombre de “Like”...).

Cette obligation peut être corrélée à la rémunération, et par exemple prévoir une baisse équivalente à la “perte d’influence”. Elle permet aux annonceurs de se protéger de l’aléa lié au jeu de la célébrité, et même des influenceurs qui souhaiteraient simplement mettre un terme à leur activité. Cette clause serait donc défavorable à l’influenceur, à charge pour lui ou son agence de ne pas la signer telle quelle !

● La clause d’exclusivité

L’influenceur peut être soumis à une clause d’exclusivité avec l’annonceur, donnant lieu à une contrepartie financière. Cette restriction impacte de fait la liberté d’expression mais aussi la liberté d’entreprendre de l’influenceur, libertés fondamentales protégées constitutionnellement[8]. Elle doit donc être rédigée de manière proportionnée et délimitée, impliquant ainsi une exclusivité totale ou partielle.

● La clause concernant la propriété intellectuelle et les droits de personnalité (droits d’auteur, droits voisins et droit à l’image)

Toujours dans une volonté de délimiter le plus précisément possible les clauses, une simple mention affirmant que l’influenceur laisse l’annonceur “utiliser son image à des fins commerciales” n’est pas pertinente. De plus, il est important de rappeler que la délimitation de la cession de droit d’auteur fait l’objet d’un régime spécifique en propriété intellectuelle[9].

● La clause de responsabilité

Souvent, les contrats d’influence étaient rédigés en intégrant des mentions très libres concernant la responsabilité de l’agence en cas de produit défectueux. Certains contrats prévoyaient que les agences ne contractaient aucune obligation de vérification et de contrôle de la qualité des produits. Ces choix de rédaction étaient alarmants, c’est pourquoi la loi du 9 juin 2023, dans son article 8, a imposé une responsabilité solidaire entre les contractants, que nous avons détaillée dans notre précédent article.

L’agence poursuit avant tout des intérêts économiques. Dans ce but, il lui est possible de se prémunir contre un éventuel “bad buzz” provoqué par un influenceur qui tiendrait soudainement des propos contraires aux valeurs promues par les marques, qui le sollicitent justement pour ce qu’il représente. Ce dernier est avant tout choisi pour sa personnalité et sa notoriété, il est donc lié par un contrat intuitu personae.

Une clause “de bonne mœurs” pourrait alors être envisagée. Une telle clause ne viserait pas à rompre directement le contrat en cas de désaccord, mais permettrait d’abord de mettre en demeure le créateur de cesser le comportement litigieux. S’il persiste, l’agence aurait alors la possibilité de résilier de plein droit le contrat, sans intervention nécessaire du juge.

Rappelons que dans la plupart des cas, c’est l’agence de l’influenceur qui se charge de l’exploitation commerciale de son image. Par conséquent, les annonceurs ont tendance à contacter directement l’agence pour organiser contractuellement une campagne publicitaire. Ils s’accordent sur le paiement d’une somme proportionnelle pour l’exploitation commerciale de l’image d’un des influenceurs de l’agence.

Celui-ci touchera alors une somme fixe, même si durant l’exécution du contrat sa popularité, et donc sa valeur, augmente. Au lieu d’une relation contractuelle tripartite, il y a donc ici deux contrats distincts, entre l’agence et l’influenceur, et entre l’agence et l’annonceur.

A contrario, les influenceurs, qui ne sont pas représentés par une agence, peuvent contracter directement avec les annonceurs. Ces différentes possibilités impliquent une grande vigilance concernant la rédaction contractuelle.

Dans tous les cas, la clé de voûte des contrats est la négociation entre les parties. Il faut se mettre d'accord sur les clauses essentielles au bon déroulement des relations contractuelles, et à l'inverse repérer les clauses trop attentatoires et disproportionnées au regard du but.

Sadry PORLON (Avocat Fondateur), Doréa BACHA (Avocate Collaboratrice), Jade DROUARD (Juriste Stagiaire) et Zélie VINDIMIAN (Juriste Stagiaire)

[1]https://www.porlon-avocats.com/blog/articles/les-obligations-legales-pesant-sur-les-influenceurs-en-matiere-publicitaire

[2] Article 1710 du Code civil

[3] https://www.victorisavocat.com

[4] « Direct messages » ou messages privés en français

[5] Article 1 de la “Loi influenceurs” de 2023

[6] Cour d'appel de Paris, 23 février 2024, 23/10389 (https://kibleravocat.com/actualites/les-clauses-obligatoires-dun-contrat-dinfluenceur-en-2025)

[7] Article 7 de la “Loi influenceurs” de 2023

[8] Article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, faisait partie du bloc de constitutionnalité depuis la décision no 71-44 DC du 16 juillet 1971[1], dite décision Liberté d'association du Conseil constitutionnel

[9] Article L131-3 du Code de la propriété intellectuelle